contenido
agradecimientos 17
lista de abreviaturas 19
introducción 21
capítulo primero.
desarrollo en la doctrina y
la jurisprudencia colombianas 25
I. Las cláusulas abusivas en Colombia son
objeto de reproche en relaciones diferentes
de consumo a pesar de no existir una norma
que las prohíba de manera general 26
II. Las cláusulas abusivas son diferentes de las
cláusulas ilícitas 33
III. Las cláusulas abusivas se pueden incorporar
en contratos con contenido predispuesto o
libremente negociados, por lo que el control
se debe referir en particular a “las cláusulas
predispuestas en forma unilateral y no negociadas” 39
IV. Fundamento jurídico de las cláusulas
abusivas: un asunto controversial en la
doctrina colombiana 43
A. El abuso del derecho a la
“autonormación” como fundamento
jurídico de las cláusulas abusivas 44
B. La vulneración del principio de la buena
fe objetiva como fundamento jurídico
de las cláusulas abusivas 58
C. La ausencia de causa como fundamento
jurídico de las cláusulas abusivas 62
D. El menoscabo del “consentimiento”
como fundamento jurídico de
las cláusulas abusivas 68
E. Otros fundamentos jurídicos invocados
en otras experiencias jurídicas 76
V. Las cláusulas abusivas generan
un desequilibrio entre los derechos
y obligaciones de las partes contratantes,
lo cual constituye un elemento necesario
para su configuración 77
VI. ¿Cuál debe ser el remedio aplicable al
negocio jurídico afectado por una cláusula
abusiva o la sanción de esa cláusula? 86
A. ¿Es la ineficacia de pleno derecho una
sanción posible de las cláusulas abusivas
en relaciones jurídicas respecto de las
cuales no hay una norma jurídica aplicable? 92
1. La aplicación de la ineficacia de
pleno derecho en Colombia requiere
consagración legal expresa 92
2. Esta ineficacia se materializa
de pleno derecho –ipso iure– y por
tanto, a diferencia de la nulidad,
no requiere declaración judicial 93
3. La ineficacia de pleno derecho persigue
la conservación del negocio jurídico 96
B. ¿Es la nulidad relativa una posible
ineficacia aplicable a las cláusulas abusivas? 97
C. ¿Es la nulidad absoluta la mejor manera
de eliminar las cláusulas abusivas en
relaciones jurídicas que no son de consumo? 100
1. Dificultades relacionadas con
la aplicación de la nulidad absoluta
a las cláusulas abusivas 100
2. ¿Cuáles han sido los fundamentos
jurídicos para su aplicación? 102
D. Consecuencias jurídicas de la aplicación
de la nulidad relativa o absoluta a las
cláusulas abusivas 105
VII. Alcance de la sanción 107
VIII. Integración del contenido negocial 109
IX. Conclusiones del capítulo primero 110
capítulo segundo.
estudio de la casuística 113
I. Cláusulas por medio de las cuales se impone
a la parte adherente la renuncia a un derecho 114
A. Cláusulas que imponen la renuncia
anticipada a reclamar indemnizaciones 114
B. Cláusulas por medio de las cuales
se impone la renuncia anticipada
de una prestación 123
C. Cláusulas por medio de la cuales se
impone la renuncia de las partes a pedir
la declaración de la verdadera naturaleza
del contrato 139
D. Cláusulas por medio de las cuales se
impone la renuncia al derecho de retención 143
E. Cláusulas por medio de las cuales se
impone la renuncia de una de las partes
a presentar cualquier reclamo por haber
recibido información inexacta, deficiente
o incompleta 144
II. Cláusulas que imponen, de manera
unilateral, términos de prescripción o
caducidad que no están regulados en la ley 147
III. Cláusulas que otorgan la facultad de
modificar unilateralmente algún elemento
del contrato a una de las partes 149
IV. Cláusulas por medio de las cuales se otorga
derecho a la parte predisponente para
terminar unilateralmente el contrato 160
V. Cláusulas por medio de las cuales se prevé
la limitación o exoneración, injustificadas,
de la responsabilidad de una de las partes 176
VI. Conclusiones del capítulo segundo 180
capítulo tercero.
derecho comparado 183
I. Derecho comparado europeo 183
A. El control “formal” en el Código Civil italiano 184
B. La Ley de Regulación de las Condiciones
Generales de la Contratación
(Gesetz zur Regelung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen –agb-g–) 191
C. El Unfair Contract Terms Act en el Reino Unido 201
D. Breves consideraciones sobre el Regime
das Cláusulas Contratuais Gerais, DecretoLei n.º 446/85, del 25 de octubre, de Portugal 209
E. La experiencia francesa: dilemas entre
el flamante artículo 1171 del Código
Civil francés y las normas anteriores
de control de abusividad 215
1. Variaciones del contenido del actual
artículo 1171 del Código Civil francés 216
2. Concurrencia entre el control
por abusividad de las cláusulas
consagrado en el artículo 1171 del
Código Civil francés y otras normas
de carácter especial 222
F. La Ley de Condiciones Generales
de Contratación (lcgc) de España
y las propuestas tendientes a incluir
un control material de las cláusulas
abusivas en las relaciones jurídicas entre
empresarios 230
II. Derecho comparado latinoamericano 240
A. El control de las cláusulas abusivas
en el Código Civil peruano 240
B. La experiencia jurídica en torno al
control de contenido de las cláusulas
abusivas en Brasil 249
C. El control de las cláusulas abusivas
en el Código Civil y Comercial argentino 257
III. Breve mención de otros ordenamientos
jurídicos en los que existe una norma que
consagra un control de contenido sobre
las cláusulas abusivas o en los que se han
presentado proyectos de ley en este sentido 266
IV. Conclusiones del capítulo tercero 267
capítulo cuarto.
proyectos de armonización y unificación
del derecho frente al control de
las cláusulas abusivas 271
I. El control de contenido de las cláusulas abusivas
en el Código Europeo de los Contratos (cec) 272
II. Los Principios Europeos del Derecho de
los Contratos (pecl) 275
III. Los principios de los contratos comerciales
internacionales de Unidroit 2016 280
IV. Marco Común Europeo de Referencia
(Draft Common Frame of Reference –dcfr–) 287
A. Ámbito de aplicación 291
B. Es un control por medio de un criterio
general 294
C. Limitado a las cláusulas que hacen
parte de las condiciones generales
de la contratación aportadas por una
de las partes 294
D. Criterios para valorar la abusividad
de una cláusula en relaciones entre
empresarios 296
E. Se excluyen del control de abusividad
las cláusulas contractuales que, siendo
inteligibles, se refieren a la definición
del objeto principal del contrato o
a la adecuación del precio a pagar 297
F. Efectos de las cláusulas abusivas 298
V. Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo del 16 de febrero de 2011
“Por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones
comerciales” (refundición) 301
VI. Propuesta de reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo relativo a una
normativa común de compraventa europea
(Common European Sales Law –cesl) 304
VII. Conclusiones del capítulo cuarto 315
capítulo quinto.
propuesta normativa 317
I. Ámbito subjetivo de aplicación 317
II. Ubicación 317
III. Ámbito objetivo de aplicación 318
IV. Requisitos para su aplicación 318
V. Criterios para la valoración del requisito 319
VI. Posibles exclusiones 319
VII. Sanción 320
VIII. Consecuencias de la eliminación
de la cláusula abusiva 321
bibliografía 323