El Incumplimiento de la consulta previa en comunidades indígenas en los contratos de obras públicas

CONTENIDO

INTRODUCCION               15

CAPÍTULO           I

DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA CONSULTA PREVIA                19

1. Concepto       19

2. Antecedentes históricos de la consagración de la consulta previa y su desarrollo constitucional y legal              26

                2.1. Antecedentes históricos del derecho a la consulta previa en comunidades indígenas como consecuencia de decisiones estatales que las han afectado      27

                2.2. Principios rectores de la consulta previa respecto a la toma de decisiones por parte del Estado que puedan afectar a comunidades indígenas             42

                               2.2.1. La consulta debe ser previa a la realización del proyecto, obra o actividad                44

                               2.2.2. La consulta previa debe realizarse a través de instituciones representativas de las comunidades indígenas            44

                                2.2.3. En la consulta previa debe brindarse la información adecuada y suficiente del proyecto, plan, contrato o programa a realizar en territorios indígenas                 45

                               2.2.4. La consulta previa en comunidades indígenas debe adelantarse con buena fe        45

                               2.2.5. En la realización de la consulta previa debe haber un trato igualitario entre el Estado y las comunidades indígenas                46

                               2.2.6. La consulta previa en comunidades indígenas debe            adelantarse a través de procedimientos adecuados         46

                               2.2.7. La consulta previa debe realizarse con un enfoque diferencial según las particularidades de las comunidades indígenas                46

                               2.2.8. La consulta previa debe ser conforme a la regla de la adecuación cultural                                47

                               2.2.9. La consulta previa debe estar orientada a llegar a un acuerdo        47

                                2.2.10. La consulta previa debe comprender la etapa de acuerdos y cumplimiento           48

                2.3. Derechos de las comunidades indígenas en la realización de la consulta previa, respecto a todo contrato, plan, programa o proyecto que pueda afectarlos              48

                               2.3.l. Derecho a participar en toda decisión que pueda afectar su integridad física o cultural        48

                                2.3.2. Derecho a tener una comunicación directa con las autoridades implicadas en el reconocimiento del derecho a la consulta previa                               49

                               2.3.3. Derecho a tener un conocimiento pleno sobre el proyecto que se va a realizar en su territorio                       50

                                2.3.4. Sujetos que participan en la consulta previa                           51

                               2.3.5. Derecho a que se publique la información del proyecto a realizar                55

                               2.3.6. Derecho a que se equilibre el derecho a la consulta previa con el derecho que tiene la sociedad que prevalezca el interés general                            56

                               2.3.7. Derecho a que se tenga en cuenta el consentimiento previo libre e informado de las comunidades indígenas como alternativa menos lesiva 60

3. Comunidades indígenas reconocidas en Colombia                       62

                3.1. Requisitos para el registro de las comunidades indígenas en Colombia                          63

                3.2. Requisitos para la certificación de las comunidades indígenas en Colombia                64

                3.3. Requerimientos que deben cumplir los pueblos indígenas para la materialización de la consulta previa                         65

                               3.3.1. Las comunidades indígenas deben tener una forma de organización para poder realizar la consulta previa de manera efectiva         65

                                3.3.2. Las comunidades indígenas deben participar activamente en la realización de la consulta previa                 66

                                3.3.3. Las comunidades indígenas deben habitar el territorio donde se va a realizar el proyecto u obra                   67

                3.4. Comunidades indígenas reconocidas en Colombia                   68

4. Obligación de! Estado de realizar la consulta previa en comunidades indígenas             69

5. Procedimiento que debe surtirse para la realización de la consulta previa en comunidades indígenas                 70

                5.1. Preconsulta a las comunidades indígenas que pueden verse afectadas ante un contrato que ha de realizarse en sus territorios         70

                5.2. Apertura del proceso de consulta previa en comunidades indígenas               71

                5.3. Implementación de talleres de identificación de impactos y medidas de manejo en contratos que puedan afectar a comunidades indígenas             72

                5.4. Elaboración de preacuerdos en la realización de la consulta previa                 72

                5.5. Convocatoria a reunión de protocolización entre el Estado y las comunidades indígenas       73

                5.6. Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos entre el Estado y las comunidades indígenas                   73

                5.7. Cierre del proceso de consulta previa entre el Estado y las comunidades indígenas 73

6. Límites al derecho que tienen los pueblos indígenas a que se realice la consulta previa             74

CAPÍTULO II

LA CONTRATACIÓN DEL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REALIZAR LA CONSULTA PREVIA                        75

1. Principios de la contratación estatal relevantes en la realización de la consulta previa               75

                1.1. El principio de transparencia en la realización de la consulta previa                76

                1.2. El principio de selección objetiva en la realización de la consulta previa                        77

                1.3. El principio de economía en la realización de la consulta previa                         77

                1.4. El principio de responsabilidad en la realización de la consulta previa            78

                1.5. El principio de planeación en la realización de la consulta previa                      79

2. Obligaciones del Estado y del proponente en la realización de la consulta previa a comunidades indígenas      84

                2.1. Obligaciones del Estado       85

                               2.1.1. Identificar qué población indígena se encuentra en el territorio donde se está planeando la realización de la obra                     85

                                2.1.2. Realizar estudios acerca de las implicaciones de la obra    85

                               2.1.3. Constituir un espacio de interlocución para la realización de la consulta previa      86

                               2.1.4. Dar a conocer a los representantes de la comunidad indígena una descripción general de las implicaciones del contrato de obra          87

                               2.1.5. Planear el contrato de obra sin desconocer la economía de subsistencia de las comunidades indígenas            88

                               2.1.6. Equilibrar los intereses presentes en la realización del contrato de obra    89

                               2.1. 7. Realizar una propuesta de mitigación a la afectación de las comunidades indígenas           90

                               2.1.8. Garantizar que en la ejecución del contrato se va a permitir la participación de los representantes de las comunidades indígenas                  91

                2.2. Obligaciones del proponente            91

                               2.2.1. Colaborar con el Estado en la realización de la consulta previa                       92

                                2.2.2. Ceñirse al principio de planeación               92

                               2.2.3. Realizar un cronograma estimado de la obra que se va a realizar en territorios indígenas y entregarlo a los representantes de la comunidad                             94

                                2.2.4.     Comunicar cualquier circunstancia política, jurídica, social, económica, técnica, ambiental o de cualquier tipo que pueda afectar a las comunidades indígenas   94

                               2.2.5. Establecer las formas de mitigar los riesgos a los cuales quedan expuestas las comunidades indígenas con la realización del contrato de obra              94

                               2.2.6. Radicar la solicitud para la posterior certificación de las comunidades indígenas    95

                2.3. Obligaciones del contratista               95

                               2.3.1. Ejecutar el contrato de obra preservando los derechos de las comunidades indígenas        95

                               2.3.2. Establecer las formas de prevenir los daños a los cuales están expuestas las comunidades indígenas            95

3. Responsabilidad por incumplimiento del deber de realizar la consulta previa                96

                3.1. Daño que se causa por la violación del derecho a la consulta previa                104

                               3.1.1. Concepto y características del daño derivado de la transgresión de la consulta previa en comunidades indígenas                104

                                               3.1.1.1. Violación de un derecho constitucional que tienen las comunidades indígenas                 106

                                               3.1.1.2. El derecho de las comunidades indígenas protege tanto la lesión definitiva como la alteración al goce del derecho   107

                                               3.1.1.3. El daño tiene que ser cierro        107

                                3.1.2. Tipos de daños     108

                                                3.1.2.1. Daños patrimoniales      108

                                                               a. Daño emergente        109

                                                                               i. Daño emergente cristalizado en la lesión al territorio 109

                                                                               ii. Daño emergente cristalizado en la lesión a individuos de la comunidad indígena              112

                                                                               iii. Daño emergente cristalizado en la lesión a bienes      112

                                                               b. Lucro cesante              113

                                                                               i. Lucro cesante cuando la lesión recae sobre e! territorio             113

                                                                               ii. Lucro cesante cuando la lesión la sufre un individuo de la comunidad indígena              114

                                                                               iii. Lucro cesante cuando la lesión es a un bien   114

                                                3.1.2.2. Daños extrapatrimoniales                          115

                                                               a. Daño espiritual            115

                                                               b. Daño a la vida de relación                       116

                                                               c. Daño moral    118

                3.2. Imputación del daño generado por la celebración de un contrato omitiendo, realizando tardíamente o realizando irregularmente la consulta previa en comunidades indígenas               120

                               3.2.1. Nexo causal en el daño ocasionado por la omisión, inoportuna o irregular realización de la consulta previa 121

                               3.2.2. Títulos de imputación por la omisión, inoportuna o irregular realización de la consulta previa                        122

                                                3.2.2.1. Del Estado          123

                                                3.2.2.2. Del proponente               128

                3.3. Formas de reparación cuando se ha establecido la responsabilidad 130

                                3.3.1. La restitución        132

                                3.3.2. La rehabilitación 134

                                3.3.3. La indemnización                135

                                3.3.4. La satisfacción      136

                                3.3.5. Garantías de no repetición             138

                3.4. Propuesta para la prevención del daño constitutivo en la lesión del derecho a la consulta previa       138

                               3.4.1. Acción coordinada y sistemática que garantice la protección del derecho a la consulta previa en comunidades indígenas                139

                               3.4.2. Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas             140

                                               3.4.2.1. Integración del Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas                 141

                                               3.4.2.2. Funciones del Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas                 142

                                                               a. Fijar anualmente lineamientos acerca de la forma como deben tratarse los territorios indígenas       142

                                                               b. Realizar un informe previo a la realización de cada consulta previa     142

                                                               c. Crear estrategias que permitan una viabilidad en el contrato que se realice en territorios indígenas       143

                                                               d. Coordinar con todos los sujetos involucrados la realización de la consulta previa                 143

                                                               e. Asegurar que haya una estabilidad macroeconómica, financiera, cultural y social para las comunidades indígenas en todo plan, programa, contrato o proyecto que involucre territorios indígenas                 143

                                                               f. Implementar que haya una consolidación progresiva del bienestar indígena en Colombia en todas las consultas previas que se realicen                143

                                               3.4.2.3. Duración del Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas              144

CONCLUSIONES               145

BIBLIOGRAFÍA                   149