EditorialUniversidad Externado de Colombia
PaísColombia

El concepto de convencionalidad

Vicisitudes para su construcción sustancial en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ideas fuerza rectoral. 2ª edición

- Autor: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

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El de convencionalidad es un concepto amplio, omnicomprensivo, complejo y en proceso de consolidación en el ámbito del derecho, que involucra, dada su configuración, un claro e inobjetable elemento amplificador del ordenamiento jurídico vigente en cada Estado, no solo por el hecho de la pertenencia de estos a la comunidad internacional, sino también por estar ligados a ella, por medio de instrumentos jurídicos vinculantes, como pueden ser, entre otros, los tratados, convenios, protocolos y acuerdos internacionales de todo orden. El solo hecho de la pertenencia a la comunidad de Estados significa la afirmación de los principios generales del derecho de toda la comunidad civilizada y en la que se han asentado los ordenamientos jurídicos, y la defensa y cumplimiento de las obligaciones internacionalmente imperativas (jus cogens), que producen efectos ergo omnes, sea que se encuentren positivizadas o no. La investigación que nos ocupa aborda una de las problemáticas de la mayor trascendencia para la coexistencia entre la comunidad internacional y sus países miembros, como es la de la permanencia y garantía de respeto profundo a los derechos humanos. Pretende identificar los estándares derivados de los principios, valores y normas del derecho internacional, que, articulados con los ordenamientos jurídicos de los países miembros de la comunidad internacional, les brindan a las personas los mínimos necesarios en relación con la preservación material de sus derechos subjetivos y colectivos. Conforme a los postulados del derecho internacional, se han venido construyendo, desde hace ya muchos años, las bases de un régimen jurídico único, con valores, principios y normas que se materializan en permanentes decisiones de los organismos internacionales, y de todas las autoridades en el interior de los Estados, protectoras y garantes de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho de Gentes y demás bienes derivados del Derecho Internacional Consuetudinario.

Tipo de Contenido›

CONTENIDO

SIGLAS

AGRADECIMIENTOS

PREFACIO

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

INTRODUCCIÓN

LA CONVENCIONALIDAD: UN CONCEPTO COMPLEJO, PREPONDERANTE Y AMPLIFICADOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, EN PROCESO DE CONSOLIDACIÓN

1. TENTATIVAS DE CONSOLIDACIÓN DE UN CONCEPTO DE CONVENCIONALIDAD

A. Precisión conceptual

B. La idea de convencionalidad: un proceso en consolidación

1. La formulación de los estándares en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea (hoy de la Unión Europea) en la consolidación de la convencionalidad y del control acogido en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos

a. Primer estándar. Creación de obligaciones y generación de derechos en cabeza de los particulares que producen efectos directos y son exigibles ante los órganos jurisdiccionales nacionales

b. Segundo estándar. A todas las autoridades de los Estados miembros les corresponde la adopción de todas las medidas generales o particulares que aseguren el cumplimiento y realización del resultado derivado de las obligaciones desprendidas de una directiva

c. Tercer estándar. Una directiva como norma comunitaria no puede, por sí misma, crear obligaciones a cargo de sujetos particulares, sino solamente derechos

d. Cuarto estándar. Aplicación del derecho comunitario de manera uniforme, prevalente y con primacía

e. Quinto estándar. El juez nacional como juez comunitario

f. Sexto estándar. Control en la aplicación del derecho convencional. Introducción de normas concordantes con el derecho comunitario. (Excepción de inconvencionalidad)

g. Séptimo estándar. Ante la vulneración o violación de derechos fundamentales por un acto, decisión o norma comunitaria o del derecho de la Unión no puede haber criterios de apreciación que quiebren la eficacia y rompan la unidad material y eficacia del derecho de la Unión

2. La influencia de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en la consolidación de la idea interamericana de convencionalidad

a. Primer estándar. Los principios generales de derecho como regla de derecho internacional público reconocida son aplicables para resolver los casos sometidos ante la jurisdicción de la Corte Europea de Derechos Humanos

b. Segundo estándar. Reconocimiento condicionado del margen de apreciación

c. Tercer estándar. La organización institucional y política de los Estados sometida al respeto de los principios y derechos de la Convención

d. Cuarto estándar. El alcance del debido proceso consagrado en la Convención excepcionalmente puede ser restringido, siempre que existan imperiosos motivos de interés general

e. Quinto estándar. Cuando se trata de "diversos instrumentos aparentemente contradictorios que simultáneamente son aplicables, la jurisprudencia y la doctrina internacionales se esfuerzan por interpretar sus efectos de manera coordinada, evitando la oposición entre ellos"

f. Sexto estándar. Las decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos no tienen por objetivo sustituir a las jurisdicciones internas, sino que su tarea es la de "verificar la compatibilidad con la Convención de los efectos" que de la interpretación de las legislaciones internas se realice

g. Séptimo estándar. Aplicación transversal e integrada de los estándares de protección de los derechos humanos fijados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

II. DIFICULTADES PARA LA CONSOLIDACIÓN DE UN CONCEPTO DE CONVENCIONALIDAD

A. Posición de la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales

1. La reticencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán

2. Apertura a la consideración de la convencionalidad en el derecho español

B. La incorporación de la convencionalidad en el sistema interamericano: un proceso en construcción y consolidación con dificultades

1. Caso Argentina: recepción y vigencia institucional de la convencionalidad. Modulación del margen nacional de apreciación por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La reforma a la Constitución Política y el Derecho Convencional

c. Posición de la Corte Suprema de la Nación en relación con la convencionalidad. Variaciones de sus precedentes en relación con la convencionalidad. Juicios por lesa humanidad

2. Caso Bolivia: la convencionalidad como garantía de prevalencia de los derechos humanos

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La Constitución Política y el Derecho Convencional

c. Posición del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia en relación con la convencionalidad

3. Caso Brasil: aceptación y convivencia, con dificultades, con la convencionalidad

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La Constitución Política y el Derecho Convencional

c. La posición del Supremo Tribunal Federal en relación con la convencionalidad

d. Los dilemas de la convencionalidad frente a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") contra Brasil

4. Caso Chile: la convencionalidad, un reencuentro con la democracia, la verdad, la justicia y la reparación

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La Constitución Política y la convencionalidad

c. La posición de la Corte Suprema de Justicia y de la Justicia Penal Ordinaria en relación con la convencionalidad

d. La posición del Tribunal Constitucional en relación con la convencionalidad

5. Caso Colombia: aceptación y convivencia con la convencionalidad bajo controversias jurisprudenciales. Proceso de Paz (Acuerdo de Víctimas) y su irremediable vincularidad con la convencionalidad

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La Constitución Política de 1991 y la convencionalidad

c. Posición de las altas cortes de justicia en relación con la convencionalidad (Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia)

d. Proceso de paz: antecedentes

e. Principios convencionales del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera

f. Acuerdo de Víctimas y su irremediable vincularidad con la convencionalidad (acuerdo quinto dentro del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Teatro Colón, Bogotá D. c., 24 de noviembre de 2016)

g. La convencionalidad en los demás acuerdos

h. Reflexiones en torno a la Justicia Especial para la Paz (JEP) en función del cumplimiento y respeto del derecho convencional

6. Caso Costa Rica: recepción pacífica de la convencionalidad. Dificultades jurisprudenciales

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La posición de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en relación con la convencionalidad

7. Caso Ecuador: la convencionalidad en vía de consolidación. Dificultades

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La posición de la Corte Constitucional

8. Caso Perú: aceptación y cumplimiento respetuoso de la convencionalidad. Vicisitudes

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La posición del Tribunal Constitucional en relación con la convencionalidad

c. La posición de la justicia ordinaria: Corte Suprema y Sala Penal Nacional (relevancia del caso Fujimori)

9. Caso México: recepción constitucional paradigmática de la convencionalidad

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La Constitución Política y el Derecho Convencional

c. La posición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación frente a la convencionalidad

C. La huida de la convencionalidad y la reafirmación de los modelos constitucionales autónomos y cerrados al derecho internacional

1. Caso de la República Dominicana: el problema haitiano y su incidencia en la recepción de la convencionalidad. Rupturas con el sistema interamericano

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La problemática de la recepción de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico dominicano: la inmigración haitiana en el centro del debate

c. Posición histórica de la Corte Suprema de Justicia de la República Dominicana. Recepción plena de la convencionalidad. Alcance de la resolución 1920 de 2003

d. Posición del Tribunal Constitucional frente a la convencionalidad. Disidencia frente a los estándares convencionales interamericanos

e. Incidencias de la Opinión Consultiva 025 sobre asilo e inmigrantes en relación con el debate planteado en la República Dominicana

2. Caso de la República Oriental del Uruguay: prevalencia del derecho interno sobre el convencional. Rebeldía frente a los precedentes interamericanos

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. Los precedentes históricos para el entendimiento de la vigencia del orden convencional en el derecho interno

c. La posición de la Suprema Corte de Justicia frente a la convencionalidad, con especial referencia al caso Gelman vs. Uruguay, y la constitucionalidad de la Ley 18.831

3. Caso Venezuela: deserción del derecho convencional

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. La problemática de la recepción de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico venezolano bajo el actual régimen político

c. La posición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el rechazo absoluto del ordenamiento convencional

D. Países donde progresivamente se ha venido recepcionando con dificultades el ordenamiento jurídico convencional

I. Caso Panamá. Aproximación a la convencionalidad

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. Posición de la Corte Suprema de Justicia con relación a la convencionalidad dentro de su jurisprudencia

2. Caso El Salvador. Una aplicación compleja de la convencionalidad

a. Bases constitucionales para el reconocimiento e incorporación de la convencionalidad en el ordenamiento jurídico

b. Posición de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con relación a la convencionalidad dentro de su jurisprudencia

CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO DE CONVENCIONALIDAD Y SU CARÁCTER SUSTANCIAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

I. REGLAS DETERMINANTES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO SUSTANCIAL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS

A. Construcción de la convencionalidad como ordenamiento jurídico material (sustancial) de derecho: adecuación a parámetros mínimos sustanciales o subjetivos convencionales.

Dimensión objetiva o de subsunción convencional. Reglas

1. La convencionalidad como un ordenamiento jurídico de carácter sustancial

2. La convencionalidad como un ordenamiento jurídico objetivo

3. Propuesta de reglas para la convencionalidad como un ordenamiento jurídico sustancial (sustantiva)

4. Propuesta de reglas para la aplicación directa del ordenamiento jurídico convencional (objetiva de aplicación)

5. Propuesta de reglas para la sujeción a la convencionalidad objetiva

B. Construcción de la convencionalidad como ordenamiento jurídico material (sustancial) de derecho: la convencionalidad ampliada. Reglas

1. Convencionalidad como ordenamiento jurídico ampliado y estructuralmente complejo que va más allá de la simple declaración de derechos humanos

2. El derecho de gentes o ius cogens como componente trascendente del ordenamiento jurídico convencional. Alcance del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 -derecho de los tratados-

3. El derecho internacional humanitario como componente trascendente del ordenamiento jurídico convencional

4. Casos concretos de convencionalidad ampliada

a. En materia de derechos humanos con otros ordenamientos convencionales

b. En materia de Derecho Internacional Humanitario con otros ordenamientos convencionales

c. En materia de derecho de gentes con otros ordenamientos convencionales

5. Dinámica de la convencionalidad ampliada

6. Propuesta de reglas para el entendimiento y aplicación del ordenamiento convencional ampliado (sustantiva)

C. Construcción de la convencionalidad como ordenamiento jurídico material (sustancial) a partir del deber funcional de adecuación de todos los ordenamientos internos a la convención. Efectos de la negativa. Reglas

I. Deber funcional de adecuación del ordenamiento jurídico interno en todos sus aspectos (constitucional, legal, administrativo y en materia de precedentes judiciales y jurisprudencia misma) al orden convencional emanado del consenso internacional para efectos de su interpretación y aplicación

a. Casos concretos de declaratoria de contradicción entre las constituciones políticas de los Estados partes y el ordenamiento jurídico convencional con solicitud expresa de reforma constitucional

b. Casos concretos de declaratoria de contradicción entre el orden legal de los Estados partes y el ordenamiento jurídico convencional con solicitud expresa de reforma legislativa o inaplicación

c. Casos concretos de declaratoria de contradicción entre procedimientos administrativos internos y el ordenamiento jurídico convencional, con solicitud expresa de reforma u orden de adelantar procedimientos administrativos

d. Casos concretos de declaratoria de contradicción entre decisiones judiciales de altas cortes de Estados partes y el ordenamiento jurídico convencional

2. Propuesta de reglas en torno a la obligación y deber de adecuación al ordenamiento jurídico convencional (subjetiva)

3. Propuesta de reglas en relación con el desconocimiento y violación por el Estado de sus deberes funcionales emanados de la CADH por dictar o mantener normas contrarias al orden convencional (sustantiva)

4.Propuesta de reglas en relación con la prohibición de ejecutar o desarrollar operaciones de cualquier orden con fundamento en normas contrarias a la convención, o en principios y reglas que no se ajusten a sus estándares (subjetiva). Consecuencias del incumplimiento de la prohibición

D. Construcción del ordenamiento jurídico convencional conforme a los principios del derecho internacional consuetudinario, libre consentimiento de los Estados, pacta sunt servanda, buena fe objetiva, no invocación del derecho nacional y estándares de interpretación de los tratados y de la Convención Americana de Derechos Humanos. Reglas

1. El ordenamiento jurídico convencional como un orden normativo y de principios, fundado en el consenso y la buena fe, que integra y articula tanto la interpretación como la aplicación del derecho en cada uno de los Estados partes

a. El concepto de pacta sunt seruenda como el gran elemento articulador del ordenamiento jurídico convencional

b. El principio de la buena fe objetiva en la base del concepto de pacta sunt servanda

c. El consenso convencional y su efectividad a partir del sentido y efecto útil de lo pactado. Imposibilidad de invocación del derecho nacional para incumplir lo pactado

2. Principios y reglas de interpretación de buena fe de los tratados a la luz de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. Medios directos e indirectos de interpretación

a. Los medios directos de interpretación, en especial el fundado en el principio de la primacía del texto

b. Los medios directos de interpretación, en especial el fundado en el principio de buena fe objetiva derivada de actos positivos de las partes en relación con el sentido de lo pactado

c. Los medios complementarios de interpretación

3. Los medios de interpretación de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y su aplicación en los tratados de derechos humanos. La interpretación con fundamento en los principios

a. La teoría de la ponderación

b. El principio de proporcionalidad

4. Interpretación complementaria a la luz del artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia

5. Casos concretos de aplicación del ordenamiento jurídico convencional acudiendo a diversos y variables criterios de interpretación

a. Aplicación directa de la convención mediante interpretación sobre la base del principio de la primacía del texto

b. Aplicación de la convención a partir de la interpretación y ponderación de principios

c. Aplicación de la convención de manera sistemática, vía remisión e integración, con otros instrumentos de protección de derechos humanos

6. Propuesta de reglas sobre primacía de los principios de pacta sunt servanda, buena fe objetiva y no invocación del derecho nacional, como salvaguardia del orden convencional

7. Propuesta de reglas de interpretación y aplicación del ordenamiento nacional en el ejercicio de las potestades públicas estatales acorde al orden convencional y a sus estándares sustanciales (subjetiva)

E. Construcción del margen nacional de apreciación (discrecionalidad) en el ordenamiento jurídico sustancial de la convencionalidad de derecho. Reglas

1. El margen nacional de apreciación y sus dificultades en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en comparación con los avances conceptuales en la materia del derecho convencional europeo

2. Caracterización del margen nacional de apreciación en el derecho convencional interamericano

3. Tentativas de aproximación a un concepto de margen nacional de apreciación

4. Propuesta de reglas en relación con el margen de apreciación de cada ordenamiento jurídico (subjetivo)

F. Construcción de la convencionalidad en estados de anormalidad institucional y restricción de derechos humanos. El estado de excepción como figura convencional y constitucional. Reglas

1. Convencionalidad y estado de normalidad institucional en el contexto del Estado social y democrático de derecho

2. Convencionalidad y estado de anormalidad institucional en el contexto del Estado social y democrático de derecho

a. El estado de excepción como un instrumento institucional del orden convencional y constitucional dentro del Estado social y democrático de derecho tendiente a la instauración de la normalidad

b. El estado de excepción y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

c. El estado de excepción y la Convención Americana de Derechos Humanos

3. Aproximaciones a una caracterización sustancial de los estados de excepción en el marco del ordenamiento jurídico convencional. Principios

4. Propuesta de reglas en relación con la anormalidad institucional y los límites convencionales a la restricción de garantías y derechos humanos bajo estados de excepción

5. Propuesta de reglas en relación con el estado de excepción como figura convencional y constitucional

II. REGLAS DETERMINANTES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO SUSTANCIAL DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS

A. El control como instrumento de eficacia y garantía del ordenamiento jurídico material (sustancial) convencional: "control concentrado". "Control difuso de convencionalidad". Reglas

a. El control de convencionalidad como instrumento de eficacia y garantía del cumplimiento y satisfacción de los deberes funcionales a cargo del Estado parte

b. El control de convencionalidad como instrumento de ejecución material de la garantía a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia