EditorialUniversidad Externado de Colombia
PaísColombia

Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura.

- Autor: Freddy M. Cabarcas Gómez

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CONTENIDO

ABREVIATURAS, SIGLAS Y ACRÓNIMOS

AGRADECIMIENTOS

PREFACIO

I. Riesgos en la legislación privada

II. Regulación del Estatuto General de Contratación y su interpretación jurisprudencial inicial

III. Hacia la consagración normativa de los riesgos contractuales

IV. Concreción en el análisis de condiciones físicas imprevistas en los contratos de obra e infraestructura

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO DE SUJECIÓN IMPREVISTA Y LAS DISTINTAS TESIS Y FUNDAMENTOS SOBRE SU ASIGNACIÓN EN AUSENCIA DE ESTIPULACIÓN EXPRESA

I. Concepto

II. Tesis que sostienen que el riesgo de la dificultad material imprevista recae en el contratista

III. Tesis que sostienen que el riesgo de la dificultad imprevista recae en la entidad contratante

A. El hecho imputable a la Administración como sustento de la asignación del riesgo al contratante

1. Ilustración: la Vía de la Prosperidad

B. La buena fe y la común intención de las partes como fundamento de la asignación del riesgo al contratante

C. Los principios constitucionales de justicia conmutativa, igualdad y garantía de los derechos adquiridos como fundamento de la asignación del riesgo al contratante

IV. posición propia: el principio de previsibilidad como fundamento de la asignación del riesgo del terreno

CAPÍTULO SEGUNDO

LAS SUJECIONES IMPREVISTAS ORIGINARIAS DEL DERECHO FRANCÉS Y LA DOCTRINA DE LAS CONDICIONES IMPREVISTAS DEL TERRENO EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE

1. Las sujeciones imprevistas de raigambre francesa

A. ¿Las sujeciones imprevistas constituyen una modalidad de la teoría de la imprevisión? ¿Se remuneran de la misma manera?

1. Posiciones de la doctrina y la jurisprudencia

2. Posición propia

a. Diferencias conceptuales entre las dos teorías

b. Alcance de la compensación y procedimientos de cálculo

- Procedimiento de cálculo de la sujeción imprevista

- Procedimiento de cálculo en casos de imprevisión

II. Las sujeciones imprevistas en el sistema jurídico de los Estados Unidos de Norteamérica

A. Introducción

B. Cláusulas tipo I

C. Cláusulas tipo II

D. Conclusión

CAPÍTULO TERCERO

SITUACIONES QUE EXCLUYEN EL RECONOCIMIENTO DE COMPENSACIÓN

1. Las contingencias que están dentro del alea normal de los contratos

A. El costo y la medida del riesgo

B. El traslado general e ilimitado de todos los riesgos que puedan afectar un proyecto es inválido

1. Ilustración. Asignación de riesgos sobre eventos futuros e inciertos en el proyecto de mejoramiento de la navegabilidad

del río Magdalena

C. La problemática del traslado de contingencias extraordinarias

D. El traslado de riesgos específicos o extraordinarios que amplían el alea normal a cargo del contratista, incluido el caso fortuito, es válido en ciertas condiciones

1. Ilustración: construcción de un complejo de viviendas

II. La materialización de los riesgos asumidos por la parte afectada

A. El manejo del riesgo en contratos de diseño y construcción

B. El manejo del riesgo en las asociaciones público-privadas para el desarrollo de proyectos de infraestructura

1. La política pública del Reino Unido para manejar el riesgo contractual en asociaciones público-privadas

2. La política pública colombiana de manejo del riesgo contractual en asociaciones público-privadas

a. Conpes 3107

b. Conpes 3133-3714

c. Conpes 3760

III. Las situaciones imputables a la culpa de una parte

A. Incumplimiento en general

B. Diferencia entre responsabilidad por culpa Y compensación por desequilibrio económico

IV. Las situaciones que no fueron advertidas y reclamadas al tiempo de la celebración de acuerdos de modificación del contrato

A. Ilustración: reconocimiento de desequilibrio contractual por cambio climático en el contrato para el cruce de la cordillera Central

V. Las situaciones previsibles

CAPITULO CUARTO

INVESTIGACIÓN Y CARACTERIZACIÓN DEL TERRENO

I. Las cargas derivadas del deber de planeación

II. La investigación y caracterización del terreno, condición necesaria para el conocimiento de los riesgos ocultos bajo la superficie

III. Fases de reconocimiento y factibilidad para proyectos de ingeniería en general

A. Fase de reconocimiento

B. Fase de factibilidad

IV. Fases en que se divide la investigación del terreno

A. Fase de prefactibilidad

1. Proyectos de túneles

a. Topografía

b. Hidrogeología

c. Geología

d. Informe final

2. Proyectos viales

a. Estudios preliminares sobre mapas y fotografías a escala regional

b. Reconocimiento inicial de campo y diagnóstico geotécnico

c. Informe final de la fase 1

b. Fase n. Factibilidad

1. Proyectos de túneles

a. Topografía

b. Geología

c. Hidrología

d. Informe final

2. Proyectos viales

a. Diagnóstico geotécnico

b. Informe final

C. Fase III. Diseños definitivos

1. Proyectos de túneles

a. Topografía

b. Hidrología

c. Geología

d. Informe final

2. Proyectos viales

a. Recopilación y análisis de antecedentes

b. Trabajos de campo

c. Estudio de suelos para el diseño de cimentaciones

d. Análisis geotécnico para cimentaciones

e. Informe final

V. Reporte geotécnico e hidrológico

A. Proyectos de túneles

B. Proyectos viales

VI. Ilustración. Estudios y diseños presentados por Cormagdalena para el proyecto de recuperación de la navegabilidad del río Magdalena

VII. Conclusión

CAPÍTULO QUINTO

LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA AL CONTRATISTA Y SUS EFECTOS EN LA ASIGNACIÓN DEL RIESGO DEL TERRENO

I. El deber de suministrar información y el deber de informarse

II. Garantía del dueño de la obra sobre los planos y especificaciones

A. El deber de las entidades contratantes de realizar los estudios y diseños requeridos, acordes con el proyecto

B. Alcances y contenido de la garantía

C. Modalidades de especificaciones bajo las cuales opera la garantía

1. Especificaciones de desempeño

2. Especificaciones de diseño

3. Especificaciones por estándares

a. Ilustración: la especificación del revestimiento del túnel de La Línea

- El régimen jurídico que gobierna la opción del contratista de seleccionar una especificación entre varias alternativas posibles

- Oportunidad para definir la especificación

- La especificación seleccionada por el contratista

- Conformidad de la alternativa seleccionada por el contratista con el desempeño esperado del revestimiento, en función

de su estabilidad e impermeabilidad en el largo plazo

- Viabilidad del reconocimiento del mayor costo demandado por la Unión Temporal Segundo Centenario

D. Garantías que se derivan del suministro de planos y especificaciones

1. Garantía de aptitud y suficiencia de los planos y especificaciones para alcanzar el propósito del proyecto

a. Ilustración: el caso Mccree & Company vs. State

b. Ilustración: el caso Macknight Flintic Stone Co. vs. The Mayor

c. Ilustración: el caso del relleno sanitario Doña Juana

2. Garantía de existencia de las condiciones físicas declaradas

a. Ilustración: el caso Bacal Construction vs. Northampton Development Corp.

E. Operación de la garantía sobre planos y especificaciones en contratos de diseño y construcción

1. El caso Coviandes S. A. vs. Instituto Nacional de Vías

2. Ilustración: el caso J. E. Dunn Construction Company

3. Ilustración: el caso Fluor Intercontinental

III. Excepciones a la garantía sobre planos y especificaciones

A. El constructor se aparta de las especificaciones

B. Estipulaciones que requieren del constructor la revisión de planos y especificaciones para verificar su exactitud

C. Estipulaciones relativas a la visita del sitio de la obra

D. Efectos de la existencia de una exoneración de responsabilidad acerca de la precisión o integralidad de la información suministrada

1. Ilustración sobre una exoneración ineficaz. Información suministrada en el proyecto de mejoramiento de la navegabilidad

del río Magdalena

a. Dificultades para estimar los volúmenes de dragado

b. Caracterización de los estudios adelantados por Cormagdalena. Consideraciones sobre la idoneidad de los diseños

2. Ilustración sobre una exoneración ineficaz. Especificaciones generales de construcción de carreteras del Invías

E. Efectos de la renuncia a reclamar sobrecostos

1. La renuncia anticipada al principio de mantenimiento de la ecuación económica y financiera del contrato tiene objeto ilícito

2. Presupuestos de eficacia de la renuncia a reclamar sobrecostos por ampliación de plazo

IV. Efectos del ocultamiento de información

A. Ilustración: el caso Jacksonville Port Authority vs. Parkhill-Goodloe Co

B. Ilustración: el caso de la carretera Bogotá- Villavicencio

V. Conclusión

CAPÍTULO SEXTO

LAS ACTIVIDADES DE IDENTIFICACIÓN, ESTIMACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE GESTIÓN DEL RIESGO DE

CONDICIONES DIFERENTES DEL TERRENO

1. Identificación del riesgo en construcción

A. Riesgos derivados de situaciones o condiciones conocidas

B. Riesgo desconocido cuyo efecto se desconoce

C. Riesgo desconocido

II. Estimación o evaluación

A. Concepto de estimación

B. Marco conceptual explicativo de la existencia de sobrecostos en proyectos de infraestructura

III. Asignación

A. Asignación en el reparto inicial de riesgos

1. El estándar de gestión

2. El estándar de eficiencia

3. El estándar de incentivos

4. Asignación residual

B. Asignación ex post

C. Reglas y principios de asignación del estatuto contractual colombiano

1. El principio de transferencia idónea del riesgo

2. El principio de igualdad y equilibrio prestacional

D. La revelación de las bases de cálculo de valoración de contingencias como herramienta efectiva para soportar procesos de reparto de riesgos

CAPÍTULO SÉPTIMO

LO PREVISIBLE EN CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN E INGENIERÍA. PREVISIDILIDAD E INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

I. Introducción

II. Ilustración: el caso Trizec

III. Ilustración: el caso Transoriente

IV. Ilustración: el caso Obrascón

CAPÍTULO OCTAVO

LA ASIGNACIÓN CONTRACTUAL DEL RIESGO DEL TERRENO POR ESTIPULACIÓN EXPRESA

I. Asignación del riesgo en función de responsabilidad absoluta del contratista

A. Introducción

B. Ilustración: proyecto de construcción de viviendas

C. Ilustración: el caso Commsa

II. Asignación del riesgo en función de responsabilidad absoluta del contratante

III. Asignación del riesgo en función de responsabilidad compartida

A. Introducción

B. Ilustración: la cláusula de condiciones diferentes del suelo en el túnel de La Línea, denominada soporte parcial por riesgo geológico

1. Conclusión

C. Ilustración: estipulaciones de reparto del riesgo de mayores costos en túneles en la concesión Mulaló- Loboguerrero

CAPÍTULO NOVENO

ESTIPULACIONES DE CONDICIONES DIFERENTES DEL SUELO EN LOS MODELOS ESTANDARIZADOS DE CONTRATOS

1. Los contratos modelo en general

A. Federación Internacional de Ingenieros Consultores (Fidic)

1. Condiciones de Contratos de Construcción (Conditions of Contract for Construction 'CONS')

2. Condiciones de Contratación para Instalaciones Industriales y para Contrato de Diseño-Construcción (Conditions of Contract for Plant and Design-Build 'P&DB')

3. Condiciones de Contratación para Proyectos EPC, Llave en Mano (Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects 'EPCT')

4. Condiciones de Contratación Cortas (Short Form of Contract), o Libro Verde

5. Modelo de Contrato para Obras de Dragado y Trabajos de Relleno (Form of Contract for Dredging and Reclamation Works)

B. Institution of Civil Engineers (ICE)

1. Precio Global con Programa de Actividades (Priced Contract with Activity Schedule)

2. Contrato a Precios Unitarios (Priced Contract with Bill of Quantities)

3. Contratación por Objetivos con Programa de Actividades (Target Contract with Activity Schedule)

4. Contratación por Objetivos con Cantidades de Obra (Target Contract with Bill of Quantities)

5. Contrato a Costos Reembolsables (Cost Reimbursable Contract)

6. Contrato de Administración (Management Contract)

C. Cámara de Comercio Internacional (ICC)

II. Cláusulas de condiciones diferentes del terreno en los contratos estandarizados

A. Asignación del riesgo de terreno en los modelos Fidic-ICE

1. Ilustración: la cláusula de condición diferente del terreno incorporada al contrato para la ampliación del canal de Panamá

2. Asignación del riesgo del terreno en el Libro Plata de Fidic

B. Asignación del riesgo del terreno en contratos NEC3

C. Asignación del riesgo del terreno en contratos ICC Llave en Mano para Grandes Proyectos

D. Conclusión

CONCLUSIÓN

I. Asignación del riesgo de terreno. Fundamento y compensación

II. Sobre la previsibilidad del riesgo de condiciones diferentes del terreno

III. Condiciones de asignación del riesgo. Límites a la autonomía de la voluntad

BIBLIOGRAFÍA

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